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El levantamiento del velo
Cada vez se escucha más este término en los tribunales aunque no tiene nada de novedoso. Ya en el siglo XIX la jurisprudencia norteamericana aplicaba el "disregard of the legal entity", cuya traducción aproximada sería "no hacer caso de la persona jurídica". Esta técnica también se conocía como "lifting the veil" cuya traducción literal es la que se está usando en nuestro pais y que ya hemos mencionado: LEVANTAMIENTO DEL VELO.
Esta técnica les permite a los jueces prescindir de la forma externa de persona jurídica para alcanzar a las personas y los bienes que puedan estar amparados bajo su cobertura.
Esto, como todo en este mundo judicial y tributario, es un arma que puede ser adecuada si se utiliza correctamente, pero resulta muy fácil abusar de ella en uso de unas atribuciones tan generales. El resultado es el de siempre: INDEFENSIÓN DEL CONTRIBUYENTE ante la implacable maquinaria de la administración.
Curiosamente ni siquiera existen disposiciones legales tasadas que expresamente la contemplen, con lo cual se limitan a aplicar unas "atribuciones" que si bien en algunos casos pueden parecer justificadas, rayan en la mayoría de los casos en un abuso de fuerza.
En España se está utilizando esta fórmula de buscar responsabilidades más allá de la sociedad desde el año 1984, y cada vez se utiliza con mayor frecuencia. Es por ello que está dejando de ser una técnica excepcional, aplicable únicamente a determinados grupos de casos tasados, y ha pasado a ser una pieza más del derecho de sociedades con función genérica de prevención.
Básicamente se viene utilizando el levantamiento del velo en los casos en los que se cree que existe un fraude de ley al haber creado una sociedad ficticia para eludir responsabilidades creando una falsa apariencia. De hecho, siempre que quede probado (habría que preguntarse cómo) que se trata de una sociedad aparente, podría aplicarse el levantamiento del velo.
Claro que como en todo, hay contradicciones. Por una parte y según el criterio del levantamento del velo, las sociedades unipersonales no deberían de tener responsabilidad limitada por tratarse de sociedades meramente instrumentales, cuando la ley, por otra parte, autoriza tanto las sociedades unipersonales como las sociedades estrictamente instrumentales que se supone que es lo que quiere evitar la aplicación del levantamiento del velo.
Hay que ser muy cauteloso porque el levantamiento del velo, no solo intenta averiguar quien está detrás de la sociedad, o dicho de otro modo, quien es el administrador de hecho (que no tiene por qué coincidir con el que figura formalmente), sino que muchas veces intenta cargarle el muerto directamente a los socios, cuando la teoría nos dice que los socios no pueden ser responsables subsidiarios de las deudas de la sociedad. Llevado al extremo, la jurisprudencia puede cargarse eso de la responsabilidad limitada y cercenar el patrimonio de los socios en los casos en los que se crea demostrado que han utilizado la sociedad para eludir responsabilidades. Esto es todo muy relativo, y tan difícil resulta de demostrar, como puede resultar difícil defenderse de ello.
Es una tarea interpretativa de los tribunales de justicia, y como tal, son ellos quienes tienen la potestad para proceder a este manido levantamiento del velo, muchas veces a instancias de reclamaciones interpuestas por la propia Agencia Tributaria que para cobrar una supuesta deuda hará siempre todo lo legalmente posible, e incluso más.
Cuando vemos lo que entiende hacienda por sociedad aparente, se nos pueden erizar los pelos de la nuca. Entre otras cosas, sociedad aparente es aquélla constituida por un empresario único o claramente mayoritario, para seguir haciendo la actividad que hasta ese momento hacía como autónomo. Es decir, que dan por hecho que quien se monta una SL para seguir con su actividad, debe de renunciar a la responsabilidad limitada que le ofrece la sociedad, para volver a ser considerado ante el mundo como un pringado que debe de responder con todo su patrimonio, cuando un gran empresario que se dedique a lo mismo disfrutará de esa responsabilidad limitada.
Lo que busca Hacienda principalmente en todo esto es averiguar quienes son los socios y el administrador de hecho para una vez localizado o localizados, imputarle directamente las actividades ilícitas (supuestamente ilícitas) realizadas a través de la sociedad. Pero si todo esto es así y realmente pueden llegar a imputar a un socio una deuda de la sociedad, ¿por qué no hay obligación de comunicar a Hacienda en el modelo 036 los cambios de titularidad de las participaciones o acciones? Recuerden que el modelo 036 incluye una página donde se identifican los socios, pero que sólo debe de ser cumplimentada en la constitución, y cuando hay un cambio de titularidad mientras la sociedad disponga de NIF provisional y no definitivo. Recuerden también que en el Registro Mercantil no se inscriben las ventas de participaciones ni de acciones, salvo casos de unipersonalidad sobrevenida.
En definitiva, quien actúe como administrador de hecho (aunque no figure en la sociedad), responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo. O lo que es lo mismo, interpretar las leyes de forma creativa.
Así pues, la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que, si la existencia de una persona jurídica es simplemente una forma externa, que no conlleva una verdadera independencia de los patrimonios porque solo revela una modalidad comercial de las operaciones de un único sujeto (o sujetos individuales), no cabe hablar de una actuación en nombre de otro, sino de una actuación en nombre propio, aunque utilizando externamente una personalidad jurídica distinta, que no puede ocultar que en la realidad económica sólo existe una persona (o un pequeño grupo de personas) físicas. ¡PELIGRO CON LAS INTERPRETACIONES DE TODO ESTO!
Con independencia de todo lo anterior, téngase en cuenta que desde la publicación del Real Decreto 1/2010 existe obligación de comunicar a la Administración de Hacienda la titularidad de los socios que adquieren una sociedad constituida para su posterior venta. No dice nada el RD sobre si hay obligación o no de informar posteriores ventas a terceros después de adquirirnosla a nosotros.
Ramón Cerdá
Fuente: DOSSIER PRACTICO Francis Lefebvre sobre la responsabilidad de los administradores y el levantamiento del velo.
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